Medewerkersparticipatie: hoe werkt het?

De verwachtingen zijn dat de krapte op de arbeidsmarkt niet op de korte termijn zal verdwijnen. Daarom zien wij steeds meer bedrijven die medewerkersparticipaties opzetten om personeel te behouden, te binden aan het bedrijf of juist om nieuw personeel aan te trekken. Daarnaast wordt steeds meer de ‘ouderwetse’ leer, dat de winsten van de onderneming alleen bij de aandeelhouders terecht dienen te komen, losgelaten. Steeds meer bedrijven zien de voordelen in om personeel te laten meedelen in de winsten.

De medewerkersparticipatie kent vele vormen en bij het opzetten dient rekening gehouden te worden met zowel juridische als fiscale aspecten. Het is dan ook van belang om je goed te laten adviseren bij het opzetten van een medewerkersparticipatie (als werkgever) of wanneer jij de mogelijkheid krijgt om te participeren (als medewerker).

In dit artikel zetten wij op hoofdlijnen een aantal belangrijke aspecten uiteen die komen kijken bij het opzetten van, dan wel, het participeren in een medewerkersparticipatie. Bij Bharatsingh Advocaten & Fiscalisten hebben wij veel ervaring met medewerkersparticipaties. Bent u voornemens om een medewerkersparticipatie op te zetten of krijg je een medewerkersparticipatie aangeboden van je werkgever? Schroom dan ook niet om contact op te nemen voor een vrijblijvend gesprek via 035-2340990 of mail naar mischa@ba-f.nl om een afspraak in te plannen.

Voordelen van een medewerkersparticipatie

Ondanks dat medewerkersparticipaties nu ‘hip’ zijn, hebben ze ook zeker voordelen. Het voornaamste voordeel is de binding van het personeel. Deze binding uit zich in verschillende vormen:

• Betrokkenheid: naast het reguliere salaris, deelt het personeel ook in de waardestijging of winsten van de onderneming zelf. Dit kan ervoor zorgen dat het personeel meer betrokken raakt bij het reilen en zeilen van de onderneming, omdat zij daar nu ook profijt van krijgen. Dit kan bewerkstelligd worden door, bijvoorbeeld, de medewerkersparticipatie zodanig vorm te geven dat het personeel stemrecht krijgt ten aanzien van de onderneming of dat het personeel een (kleine) investering moet doen om te participeren; en

• Financieel: een andere vorm van binding van het personeel, betreft het financiële aspect. Vooral bij startups is het problematisch om goed personeel aan te trekken of aan te houden. Deze zogeheten ‘key-employees’ kunnen namelijk bij andere bedrijven een goed salaris verdienen. Een hoog salaris is voor een startup niet prettig, omdat deze vaak over niet genoeg cash beschikken en het geld liever in de onderneming gestopt wordt. Door deze key-employees een medewerkersparticipatie aan te bieden, hebben zij zicht op een potentiële plus in de toekomst en leidt dit bij de onderneming niet tot een hoge cash-out (op dat moment).

Verschillende varianten van medewerkersparticipaties

Een medewerkersparticipatie kent verschillende varianten. Bij elk van de varianten is veel maatwerk mogelijk waardoor een participatie gemakkelijk specifiek voor een bepaalde situatie of onderneming ingericht kan worden. Een aantal varianten zijn:

• Aandelen;

• Stemrechtloze aandelen;

• Economisch eigendom;

• Optieregeling;

• Certificaten van aandelen;

• Bonusregeling; en

• Stock Appreciation Right (“SAR”).

Wij zien in de praktijk dat certificaten van aandelen en de SAR veel gekozen varianten zijn. Deze zullen wij hier dan ook hoofdlijnen nader bespreken.

Certificaten van aandelen

Bij de certificering van aandelen worden aandelen uitgegeven door de onderneming aan een zogeheten stichting administratiekantoor (“STAK”), welke STAK op haar beurt certificaten van aandelen uitgeeft. Een certificaat van een aandeel geeft recht op de economische voordelen (en nadelen) van het onderliggende aandeel. Dit betekent, bijvoorbeeld, dat een dividenduitkering op een aandeel aan de STAK direct doorbetaalt zal worden aan de certificaathouder of een eventuele verkoopwinst van een onderliggend aandeel toekomt aan de certificaathouder. De juridische rechten die bij de aandelen horen (stemrecht, vergaderrecht, etc.) rusten bij de STAK die fungeert als formele aandeelhouder van de onderneming. Daarom is het van essentieel belang op welke wijze het bestuur van de STAK ingevuld wordt. Deze oefent namelijk het stemrecht uit in de onderliggende algemene vergadering van de onderneming.

Bij de certificering van aandelen worden de juridische rechten gesplitst van de economische gerechtigdheid. Zo kunnen medewerkers delen in de winsten van de onderneming, maar hebben zij geen of nauwelijks zeggenschap in de onderliggende onderneming. Deze variant wordt dan ook vaak gekozen wanneer geen of weinig zeggenschap aan de medewerkers dient toe te komen. De overige rechten en plichten van de certificaathouders (de medewerkers) worden vastgelegd in de administratievoorwaarden, de statuten van de STAK en soms in een participatieplan.

De variant van de certificaten van aandelen heeft in zijn algemeenheid de volgende voor- en nadelen:

Voordelen:

• De overige/originele aandeelhouders behouden alle zeggenschap in de onderneming (indien zij onderdeel uitmaken van het bestuur van de STAK). Dit vergemakkelijkt de besluitvorming, aangezien alleen de STAK kwalificeert als extra aandeelhouder. Dit voorkomt eveneens de noodzaak om, bijvoorbeeld, een eventuele al bestaande aandeelhoudersovereenkomst aan te passen;

• Het is mogelijk om certificaten zonder vergaderrecht uit te geven. Dit voorkomt dat medewerkers met certificaten uitgenodigd dienen te worden voor de algemene vergadering van de onderneming;

• Certificaten kunnen zonder tussenkomst van een notaris ‘onderhands’ overgedragen worden. Buiten het feit dat dit kosten bespaart, biedt dit eveneens de mogelijkheid om events voor de medewerkers op te zetten zoals, bijvoorbeeld, een beursdag waarop de medewerkers onderling hun certificaten kunnen verhandelen. Daarnaast vergemakkelijkt dit vanzelfsprekend de situatie waarbij een medewerker van zijn/haar certificaten af wil of deze verplicht dient in te leveren; en

• Het is mogelijk om per aandeel meerdere certificaten uit te geven. Hierdoor wordt het mogelijk om, bijvoorbeeld, een duur aandeel op te splitsen in kleinere delen zodat iedereen (ook met beperkte financiële mogelijkheden) kan participeren.

Nadelen:

• Het inrichten van de structuur leidt vaak tot (hoge) kosten en veel documentatie. De vele documentatie kan als verwarrend en vervelend worden ervaren;

• De STAK dient een register van certificaathouders bij te houden. Dit leidt tot extra administratieve lasten. Zeker wanneer het is toegestaan aan de medewerkers om onderling te handelen, is het lastig om het overzicht te bewaren. Het is evenwel mogelijk om deze administratie onder te brengen bij gespecialiseerde bedrijven die daar platforms voor gebouwd hebben;

• Om belastingheffing te voorkomen, zal de medewerker zijn/haar certificaten moeten kopen (zie verderop in dit artikel het stuk over de belastingheffing). Dit kan tot financieringsproblemen leiden aan de kant van de medewerker;

• De zeer beperkte inspraak van de medewerkers op grond van de certificaten kan tot gevolg hebben dat de betrokkenheid minder is dan ten opzichte van, bijvoorbeeld, reguliere aandelen; en

• De STAK-structuur compliceert de governance enigszins, aangezien de STAK als aandeelhouder uitgenodigd dient te worden voor algemene vergaderingen, aandeelhoudersbesluiten dient te ondertekenen, etc.

In de praktijk zien wij dat de variant van de certificaten van aandelen vaak gebruikt wordt door ondernemingen die graag een financiële plus aan hun medewerkers willen toekennen en/of de medewerkers graag langer willen binden aan de onderneming. Vanwege het gebrek van zeggenschap c.q. formele betrokkenheid van de medewerker bij certificaten van aandelen, zien wij deze variant minder vaak wanneer, bijvoorbeeld, het management bij de onderneming betrokken dient te worden. In dat geval is het vaker wenselijk om deze medewerkers ook een bepaalde zeggenschap toe te kennen.

SAR

De SAR klinkt misschien wat exotisch, maar feitelijk is de SAR een bonus. Bij de SAR verkrijgt de medewerker niet daadwerkelijk een aandeel of een certificaat van een aandeel. Als aan de gestelde uitoefenvoorwaarden wordt voldaan, verkrijgt de medewerker een bonus c.q. vorderingsrecht op de werkgever voor een bepaald bedrag. Het bedrag van de bonus wordt hierbij gekoppeld aan de waardestijging van de aandelen van de onderneming in een vastgestelde periode. Hierbij kan de uitoefening van de SAR gekoppeld worden aan bepaalde KPI’s of aan, bijvoorbeeld, de verkoop van de onderneming aan een derde partij.

Een voorbeeld van de werking van de SAR ter illustratie:

Een medewerker krijgt een SAR voor 100% van de aandelen in de onderneming. Op het moment van de toekenning van de SAR heeft het bedrijf een waarde van € 100. De SAR kan uitgeoefend worden bij de verkoop aan een derde. De onderneming wordt 3 jaar later verkocht voor € 200. Dit betekent dat de medewerker recht heeft op een bruto bonus/vergoeding van € 100 (€ 200 -/- € 100).

De SAR kan hierbij in contanten uitbetaald worden, maar het is ook mogelijk om af te spreken dat de medewerker aandelen ontvangt voor het bedrag waar hij/zij recht op heeft op grond van de SAR. Deze laatste variant verdient extra aandacht voor wat betreft de belastingheffing.

Ook de SAR heeft zijn voor- en nadelen:

Voordelen:

• Voor het opzetten van de SAR is geen notaris vereist. Voor het toekennen van een SAR is een SAR-plan en ook een toekenningsdocument vereist. Deze worden niet door de notaris opgesteld. Dit betekent dat de kosten voor het opzetten van een SAR in de regel beperkter zijn dan de overige varianten en dat meer flexibiliteit mogelijk is bij het opstellen van de documenten c.q. het toespitsen op specifieke medewerkers;

• Voor de medewerker heeft een SAR een zeer beperkt risico. De SAR leidt alleen tot betaling als de onderneming in waarde is gestegen. Wanneer het bedrijf minder waard is geworden, leidt de uitoefening van de SAR niet tot een ‘negatieve’ bonus. Dit is in tegenstelling tot bijvoorbeeld aandelen en/of certificaten van aandelen waarbij de waardedaling van de onderneming weldegelijk door de medewerker wordt gevoeld;

• Onder voorwaarden is de betaling van de SAR aftrekbaar voor de werkgever, aangezien dit feitelijk een bonus-betaling betreft; en

• De medewerker kan in beginsel zonder enige inleg een SAR toegekend krijgen. Het is daarom niet vereist dat de medewerker een financiering aantrekt voor het verkrijgen/participeren.

Nadelen:

• Aangezien de medewerker op grond van de SAR geen daadwerkelijk (soort) aandeel of certificaat van een aandeel ontvangt, kan de toekenning van de SAR minder betrokkenheid tot gevolg hebben;

• In de regel leidt de SAR tot de meeste belastingheffing. Dit vanwege het feit dat het gehele bedrag van de SAR kwalificeert als loon c.q. bonus en daarmee belast is; en

• De SAR leidt tot een (aanzienlijke) cash-out bij de onderneming. Dit kan niet alleen een impact hebben op de bedrijfsvoering an sich, maar eveneens op de verkoopbaarheid van een onderneming. In het geval dat de SAR uitgeoefend kan worden bij een verkoop aan een derde partij, zal de onderneming namelijk aan al haar verplichtingen op grond van de SAR moeten voldoen, hetgeen de waarde van de onderneming negatief beïnvloedt.

Ondanks dat de SAR een (mogelijk) negatief effect heeft op de verkoop van de onderneming, zien wij in de praktijk dat de SAR veel wordt opgezet bij ondernemingen die verwachten binnen een x aantal jaar verkocht te worden aan een derde partij. Dit biedt de medewerkers perspectief en een impuls om aan de onderneming verbonden te blijven tot aan de verkoop. De SAR is evenwel een variant waarbij de medewerker nagenoeg alleen financieel wordt gebonden aan de onderneming. Wanneer men op zoek is om een medewerker niet alleen financieel te binden aan de onderneming en, bijvoorbeeld, te betrekken bij de besluitvorming van de onderneming, dan is de SAR in de regel niet de aangewezen variant.

Algemene juridische aspecten

Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn de SAR en certificaten van aandelen zeer verschillend. Elke variant van een medewerkersparticipatie heeft dan ook zijn eigen specifieke juridische aandachtspunten. Toch komen een aantal juridische aspecten terug bij meerdere varianten. Bijvoorbeeld:

• De mate van zeggenschap die wel of niet toegekend wordt aan een medewerker;

• Onder welke voorwaarden kan geparticipeerd worden dan wel kan uitgeoefend worden (denk aan vesting-schema’s, lock-up bepalingen, etc.);

• Wat zijn de gevolgen voor de participatie wanneer een medewerker de onderneming verlaat of ontslagen wordt (good-leaver en bad-leaver); en

• Dient een geheimhouding- en concurrentiebeding opgenomen te worden?

Bij het opzetten van een medewerkersparticipatie dan wel bij het participeren zelf vergt de juridische invulling van de participatie dan ook veel aandacht. Zeker de aspecten over de minder leuke situaties (ontslag, etc.) dienen vooraf adequaat geregeld te worden zodat men geen onderlinge discussie krijgt over de gevolgen van deze minder leuke situaties. Laat je dan ook goed adviseren zodat je niet voor verassingen komt te staan!

Algemene fiscale aspecten

Een belangrijk aspect van de medewerkersparticipatie betreft de financiële compensatie van de medewerkers. Hierdoor zijn de eventuele fiscale aspecten van een medewerkersparticipatie evenveel van belang. Deze fiscale aspecten bepalen namelijk hoeveel een medewerker netto overhoudt!

Loonbelasting

Vanwege de verhouding medewerker-werkgever (in de meeste gevallen) speelt de loonbelasting een belangrijke rol. Kort gezegd, zodra de medewerker bevoordeeld wordt door de werkgever, is naar alle waarschijnlijkheid sprake van een voordeel uit dienstbetrekking en is loonbelasting verschuldigd. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een werkgever certificaten van aandelen toekent aan een medewerker zonder dat deze daarvoor enige vergoeding is verschuldigd. In dat geval geniet de medewerker een voordeel uit dienstbetrekking. De medewerker geniet loon in ‘natura’. Het voordeel wordt namelijk niet genoten in geld op de rekening van de medewerker, maar in het feit dat de medewerker geen vergoeding is verschuldigd voor de certificaten van aandelen. Het voordeel voor de loonbelasting bedraagt in een dergelijk geval het verschil tussen de door de medewerker betaalde prijs en de waarde in het economisch verkeer van de certificaten van aandelen.

De loonbelasting betreft een belasting waarbij de werkgever verplicht is om de verschuldigde loonheffingen in te houden op het loon van de medewerker en af te dragen aan de Belastingdienst. De loonbelasting fungeert hierbij voor de medewerker als een voorheffing op de inkomstenbelasting. Dit betekent dat de medewerker het bedrag aan ingehouden en afgedragen loonbelasting kan verrekenen met de door hem/haar verschuldigde inkomstenbelasting.

Waardering

Bij verschillende varianten van medewerkersparticipaties (bijvoorbeeld: aandelen en certificaten van aandelen) speelt het waarderingsvraagstuk een belangrijke rol. De medewerker dient namelijk de (certificaten van) aandelen te kopen tegen de waarde in het economische verkeer om te voorkomen dat sprake is van een voordeel uit dienstbetrekking. Op het moment dat een medewerker, bijvoorbeeld, een pakket van aandelen koopt tegen een prijs per aandeel van € 50, terwijl de waarde in het economisch verkeer € 100 bedraagt, is sprake van een voordeel uit dienstbetrekking en is daarom loonbelasting verschuldigd. In dat kader is het van belang om vast te stellen wat de waarde in het economisch verkeer van de onderneming c.q. de (certificaten van) aandelen bedraagt. De Belastingdienst is hierbij van mening dat de zogeheten ‘discounted-cashflowmethode’ (“DCF”) gehanteerd dient te worden voor de vaststelling van de waarde. Dit betekent dat de Belastingdienst in beginsel niet akkoord gaat met de waardering van de onderneming op basis van, bijvoorbeeld, een factor. Met het oog op het ontstaan van een dergelijke discussie met de Belastingdienst, is het daarom van belang om door een onafhankelijke derde (bij voorkeur een register valuator) vooraf een waardering van de onderneming te laten opstellen. Bij een adequate waardering van de onafhankelijke derde, ligt het op de weg van de Belastingdienst om aan te tonen dat de gehanteerde waarde onjuist is geweest. De praktijk leert dat het achteraf opstellen van een waardering door een onafhankelijke derde tot problemen leidt.

Financiering

Zoals hiervoor is beschreven, dient de medewerker in principe de waarde in het economisch verkeer te betalen voor zijn/haar aandelen of certificaten van aandelen (bijvoorbeeld). Zeker bij ondernemingen die wat langer bestaan, kan de waarde aanzienlijk oplopen en kan dit tot financieringsproblemen leiden bij de medewerker. Het staat de medewerker natuurlijk geheel vrij om zelf financiering aan te trekken bij een familielid of bij een bank, maar in de praktijk komt het ook voor dat medewerkers een deel van de koopprijs van hun aandelen of certificaten van aandelen schuldig blijven. Dit betekent dat een deel van de koopsom wordt omgezet in een lening bij de werkgever. Hierbij is het evenwel van belang dat deze lening onder reguliere/zakelijke voorwaarden wordt vormgegeven. Dit houdt in: een zakelijke rente, een aflossingsschema en afdoende zekerheden. Indien de lening namelijk niet op reguliere/zakelijke voorwaarden wordt vormgegeven, bestaat het risico dat de Belastingdienst het bedrag van de lening fiscaal kwalificeert als loon (voordeel uit dienstbetrekking).

Inkomstenbelasting

Zoals hiervoor is beschreven, betreft de loonheffing een voorbelasting op de inkomstenbelasting. De heffing van de inkomstenbelasting is onderverdeeld in 3 boxen:

• Box 1: inkomen uit werk en woning (zoals loon). Dit inkomen is belast tegen het progressieve belastingtarief met een toptarief van 49,5% (2025);

• Box 2: inkomen uit aanmerkelijk belang. Hierbij is sprake van een aanmerkelijk belang wanneer een persoon een bepaald kwalificerend belang houdt. Bijvoorbeeld: ten minste 5% van (een soort) aandeel in een BV. Het inkomen uit aanmerkelijk belang wordt belast in twee schijven, waarbij het hoogste tarief 31% (2025) bedraagt;

• Box 3: inkomen uit sparen en beleggen. In deze box wordt het vermogen belast. Hierbij wordt op dit moment belasting geheven over een fictief rendement (lees: door de wet vastgesteld rendement).

De gevolgen voor de inkomstenbelasting zijn sterk afhankelijk van de variant van medewerkersparticipatie en ook de invulling daarvan. Zo kwalificeert een aandelenbelang van een medewerker van minder dan 5% in beginsel als een vermogensbestanddeel voor box 3. Echter, wanneer de aandelen kwalificeren als een aparte soort aandelen (bijvoorbeeld: zonder stemrecht) en deze aandelen meer dan 5% van deze soort omvatten, kwalificeert het belang als een aanmerkelijk belang van box 2.

Daarnaast is het de vraag of het wenselijk is om in een bepaalde box terecht te komen. Zo kan het voordelig zijn om een aandelenbelang te kwalificeren als een box 2 aanmerkelijk belang indien de verwachting is dat geen dividenden uitgekeerd zullen worden. Daartegenover staat evenwel dat de eventuele opgebouwde meerwaarde effectief belast is, in tegenstelling tot het huidige box 3 regime waarbij louter een fictief rendement wordt belast (ongeacht het daadwerkelijk gerealiseerde rendement).

In dat kader is het van belang om als werkgever jouw medewerkers adequaat op de hoogte te stellen van de fiscale gevolgen van het participeren dan wel jezelf als medewerker adequaat te laten adviseren over de gevolgen van de medewerkersparticipatie.

Lucratief belang

Een bijzonder, maar belangrijk, fiscaal aspect bij de medewerkersparticipaties betreft het zogeheten ‘lucratief belang’. In beginsel kwalificeert een belang van een medewerker in aandelen (bijvoorbeeld) als box 2 of box 3 voor de inkomstenbelasting. In de praktijk, voornamelijk in de private equity praktijk, werden participatiestructuren opgezet waarbij medewerkers recht hadden op aanzienlijke winsten van de fondsen, zonder een al te grote investering. Dit werd bewerkstelligd middels bepaalde hefboomstructuren met verschillende soorten aandelen. Dit had tot gevolg dat een medewerker met een box 3 belang gigantische winsten kon vergaren zonder daar effectief enige belasting over verschuldigd te zijn. Om dit tegen te gaan, is de lucratief belang regeling in de inkomstenbelasting opgenomen. Als gevolg van deze regeling worden voordelen, uit een belang dat kwalificeert als lucratief belang, belast tegen het progressieve tarief van box 1 van de inkomstenbelasting, ongeacht of deze aandelen kwalificeerde als box 3 vermogensbestanddeel.

De lucratief belang regeling is zeer complex. Laat je dan ook adequaat adviseren zodat geanalyseerd kan worden of sprake is van een lucratief belang in een specifiek geval.